人民法院案例库建设工作新闻发布会上，最高人民法院党组成员、副院长杨万明称，建设人民法院案例库，经过最高人民法院统一审核把关，编发对类案办理具有参考示范价值的权威案例，逐步覆盖各类案由和罪名、各种疑难复杂法律适用问题，能够给法官办案提供更加权威、更加规范、更加全面的指引。

　　同时，最高人民法院研究室主任周家海明确表示，案例入库并不意味着进了“保险箱”：“案例入库后，法官和社会各界都可以针对有关案例所确立的裁判规则是否正确、是否妥当等发表意见，对确实存在问题的，我们会及时清理出库；如果因为法律、司法解释修改导致入库案例过时，或者针对同一法律适用问题，发现在理念、规则、方法等方面更具引领价值的案例的，我们也会及时更新案例。”

　　鉴于此，“刑事法判解”公众号选取当前司法实践中广泛适用且争议较多的帮助信息网络犯罪活动罪，就人民法院案例库中已有且主要涉及该罪名的10个案例，梳理其裁判要旨中对于部分理论争议问题的观点，供读者参考。

　　第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　1. 为犯罪活动提供广告推广服务，构成非法利用信息网络罪抑或帮助信息网络犯罪活动罪？

　　【王某胜等帮助信息网络犯罪活动案/入库编号2023-03-1-257-001】

　　2020年2月，被告人王某胜注册成立广东某网络科技有限公司（自然人独资，以下简称“某网络公司”），通过网络平台提供广告推广服务，并招录被告人王某捷、谢某平等人作为公司员工emc易倍。王某捷、谢某平按照王某胜的要求，通过网络发帖等方式寻找需要做广告推广的“客户”并与“客户”协商价格。价格谈妥后，王某胜将“客户”的网站链接发送给“代理”张某龙（另案处理），张某龙利用他人的正规资质为“客户”套上合法外衣（即“套户”）。之后王某胜利用徐某武名下的银行账户收取“客户”支付的广告费并扣除佣金，再向张某龙提供的银行账户转入广告推广费用。同年3月至案发，王某胜等人明知“客户”的广告系虚假贷款网站，仍通过上述方式收取广告费共计人民币（以下币种同）2354529元，非法获利共计513933.5元。其间，王某捷按照王某胜的要求，为QQ昵称“激情速度8”“阿凡达”“心若沉浮”“没浪够不回家”“森林”等虚假贷款网站提供广告推广，收取广告费共计1123475元，为王某胜非法获利243408元，其本人非法获利14000元；谢某平为QQ昵称“溜溜溜发发”“凯迪拉克”等虚假贷款类网站提供广告推广，收取广告费共计1231054元，为王某胜非法获利270525.5元，其本人非法获利12800元。三人共同为上官某（已判刑）诈骗团伙提供诈骗软件广告推广并收取广告费444000元，非法获利97691元。

　　黑龙江省嘉荫县人民法院于2022年8月29日作出（2021）黑0722刑初62号刑事判决：一、被告人王某胜犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人王某捷犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人谢某平犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。四、没收三名被告人违法所得，部分用于退赔上游诈骗犯罪未取得退赔的被害人，余款依法上缴国库。宣判后无上诉、抗诉，判决现已生效。

　　本案主要涉及两个争议点：第一，为虚假贷款网站提供广告推广服务的行为应认定为非法利用信息网络罪中的“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，还是帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）中“为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广等帮助”。从行为方式上看，前者强调为实施诈骗等违法犯罪活动发送诈骗短信、发布诈骗信息等，属于信息通讯层面的行为；而后者强调为利用网络实施犯罪的人作广告、拉客户或为他人设立的犯罪网站投放广告以推广网站、扩大犯罪活动范围，属于网络平台层面的行为。本案中王某胜等人通过网络平台为虚假贷款网站提供广告推广服务，符合帮信罪的客观行为方式。第二，为帮助网络犯罪推广而注册成立公司，后与公司其他人员共同实施广告推广的行为，应认定为单位犯罪还是个人犯罪。……

　　【张某等人帮助信息网络犯罪活动案/入库编号2023-04-1-257-004】

　　北京市顺义区人民检察院指控：2021年9月7日，被告人张某明知开办的信用卡可能被用于电信网络诈骗等犯罪活动，为获取经济利益，在他人的带领下来到北京市顺义区办理信用卡。9月8日至9月9日，张某在多家银行网点共开办了招商信用卡、北京农商信用卡、华夏信用卡、浦发信用卡、交通信用卡、北京信用卡、平安信用卡。2021年9月9日，被告人张某被刑事传唤到案，到案后如实供述犯罪事实并认罪认罚签字具结。

　　顺义区人民检察院认为，张某明知相关信用卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，依然以出卡为目的，跟随办卡中间人办理信用卡，办理信用卡数量为5张以上，其行为系为他人提供帮助，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第九条第一款中的“出卡5张以上”情形，应当认定为情节严重，依法对张某以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）提起公诉。

　　顺义区人民法院经审理查明：被告人张某为获取利益，通过朋友介绍认识了信用卡收卡中间人何某。何某告知张某，通过办理其本人银行一类卡（手机转账限额50万以上）及U盾出售给他人，可以获得每张信用卡3000至5000元不等的报酬。在何某的组织下，张某同另外5名办卡人乘坐飞机从重庆前往北京市顺义区统一办理信用卡。2021年9月8日至9月9日，张某在明知开办的信用卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动的情况下，于顺义区多家银行开办了7张信用卡。办理完后，张某将相关信用卡交给何某检查，何某查看后告知其中2张不符合额度要求，收卡人不会收购，其余5张可能符合要求，并要求张某先自行保管信用卡，后续需要时再向收卡人提供。2021年9月9日，北京市公安局顺义分局民警接反诈线索，将何某、张某及其余5名办卡人查获，并从各办卡人随身物品中起获了来京办理的相关信用卡。

　　顺义区人民法院经审理认为，张某等6名办卡人虽以出卡为目的跟随中间人前往外地办卡，但办卡完成后并未实际交付给收卡人，出售行为尚未完成，且相关信用卡未进入信息网络犯罪环节，无法关联具体的犯罪事实及危害结果，在此情况下不能单纯以办卡数量认定情节严重，故建议公诉机关就本案犯罪构成相关证据进一步补证。后公诉机关以证据发生变化为由，要求撤回对被告人张某等6人的起诉，顺义区法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定准许北京市顺义区人民检察院撤回对被告人张某等6人的起诉，关联6个案件均已生效。

　　从危害结果上看，出卡型帮助行为需要相关信用卡关联信息网络犯罪。司法实践中，办卡人出售、出租个人信用卡的帮信行为十分普遍，认定涉信用卡的帮信行为构成“情节严重”一般存在两种思路：一种是按照信用卡内信息网络犯罪实际转移赃款的数量认定为“支付结算”行为，另一种则是在赃款无法具体查清的情况下以信用卡数量认定。对于认定“支付结算”型情节严重，相关信用卡必然关联具体的信息网络犯罪，问题在于以数量认定情节严重时是否对信用卡关联具体犯罪存在要求。最高人民检察院在对《电诈意见（二）》的解读一文中提出，出卡5张的行为要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度，例如，非法收购、出租、出卡被用于实施电信网络诈骗的，除了要认定非法收购、出租、出卡5张外，还需要查实通过上述信用卡支付结算涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度，即3000元以上。这表明以信用卡数量认定情节严重同样暗含信用卡必须进入到实际的信息网络犯罪环节、关联具体的信息网络犯罪，且能够达到涉嫌罪名入罪数额的要求。同时，《电诈意见（二）》中“出卡5张以上”的情节，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第1款第（7）项“其他情节严重的情形”，同样不符合该条第二款所描述的可以不查证帮助对象是否达到犯罪程度的情形。因此，出卡的帮助行为构成帮信罪情节严重，无论前文所述哪种思路，均需要以相应信用卡关联具体信息网络犯罪为前提。具体到本案中，被告人在办卡后就被查获，相关信用卡被随身起获，未实际进入信息网络犯罪活动环节，没有关联的具体信息网络犯罪，不构成情节严重。

　　【沈某某等人掩饰、隐瞒犯罪所得、帮助信息网络犯罪活动案/入库编号2023-05-1-300-001】

　　2021年6月，被告人沈某某伙同王某、李某（均另案处理）等人为非法牟利，在明知系犯罪所得的情况下，在上海市青浦区多处公寓据点非法从事“跑分”业务，使用沈某某2张银行卡、“卡头”王某某（另案处理）及其招揽而来的“卡农”多人银行卡、支付宝或微信等支付账户，按照上家指示用于收取、转移多人被骗资金计130余万元。

　　2021年8月至9月，被告人沈某某在取保候审期间再次伙同王某、李某及被告人杨某某等人，非法从事“跑分”业务，按照上家指示接受、转移被骗资金86万余元。其中杨某某负责对接“卡头”和“卡农”，维持现场秩序。被告人高某、陈某某作为“卡头”，被告人陈某某介绍被告人马某等人作为“卡农”，在明知银行卡用于信息网络犯罪的情形下，仍将自己银行卡及关联手机交给上述“跑分”团伙使用，从中非法获利。

　　上海市青浦区人民法院于2022年7月7日作出（2022）沪0118刑初174号刑事判决：认定被告人沈某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人杨某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；被告人高某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元；被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。一审宣判后，被告人沈某某提起上诉。上海市第二中级人民法院于2022年10月18日（2022）沪02刑终607号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

　　实践中，应从主客观方面综合分析犯罪事实，准确认定“跑分”行为的性质。行为人明知他人涉嫌犯罪，其所经手的资金应系他人犯罪所得及其收益，仍用本人或收集来的银行卡为他人“跑分”的，依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。行为人明知他人涉嫌利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、卡用于“跑分”的，达到情节严重标准，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　【陈某等人掩饰、隐瞒犯罪所得案/入库编号2023-05-1-300-012】

　　被告人陈某与李某甲相识，李某甲与李某乙相识。2020年12月份左右，李某甲、李某乙在明知他人需要银行卡用于转移违法犯罪所得的情况下，先后组织被告人陈某、李某丙、姚某某等人（均另案处理）使用银行卡转移犯罪所得。陈某在明知李某甲等人使用银行卡转移违法犯罪所得的情况下，提供自己实名办理的三张银行卡，并根据李某甲、李某乙的安排在夜间频繁将不同账户内的钱款转移到特定账户或者通过购买虚拟货币等方式参与转账，并通过李某甲等人与上线组建的聊天群记账、对账。经统计，陈某参与犯罪期间，该团伙转移电信网络诈骗资金共计3966893.4元。其中，陈某提供的3张个人银行卡转移电信网络诈骗资金共计147185.17元。

　　2021年2月20日，李某甲、李某乙等人被公安机关抓获后，被告人陈某、都某某伙同任某某、陈某某（另案处理），在明知他人需要银行卡用于转移违法犯罪所得的情况下，组织吕某某、张某某、魏某某、赵某某等人（均另案处理）使用银行卡转移犯罪所得。其中，陈某负责和上线联系、记账，都某某负责交押金、看人，任某某负责找人，陈某某负责找转账地点、接人。经侦查机关统计：陈某、都某某伙同他人使用银行卡转移电信网络诈骗资金441195元。其中，都某某提供自己名下的中国工商银行卡、中国邮政储蓄银行卡转移电信网络诈骗资金20800元。

　　河南省沁阳市人民法院于2021年12月25日作出（2021）豫0882刑初322号判决，认定被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人都某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。宣判后，emc易倍二被告均提出上诉。河南省焦作市中级人民法院于2022年3月10日作出（2022）豫08刑终50号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

　　“明知”是区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的重要因素。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，对于所涉钱款与上游犯罪关联关系的认知程度相对较低，可以理解为一般概括性的知道；掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“明知”的内容是所涉钱款系“他人犯罪所得”，认知程度要求高，包括明确知道或高度盖然性的知道。在区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪时，要坚持主客观相一致的原则。行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍以提供银行卡等方式予以帮助的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，但是不能不加分析论证，仅因提供银行卡后又帮助转账或刷脸验证，即一律升格为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。转账行为本身不能说明行为人明知所涉钱款系“他人犯罪所得”。要具体分析案件的客观行为表征是否证实行为人具有更高程度的“明知”，确保罚当其罪。一般来说，对多次或使用多个银行账户帮助他人频繁转账、套现、取现，利用虚拟货币转账、套现、取现，通过非法支付平台、跑分平台转账、套现、取现，就转账、套现、取现行为额外收取异常“手续费”的，可以认定为具备掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”。

　　【董某等帮助信息网络犯罪活动案/入库编号2023-04-1-257-002】

　　法院经审理查明：2020年8月，被告人董某在“蝙蝠”聊天软件上发布“有什么挣钱的路子联系我”的消息，名叫“霸道”（身份不详）的人添加董某为好友，称雇佣其干“上课”业务，看管一台“络漫宝”每天1200元，但须其自己购买“络漫宝”。后董某将该“上课”业务告知被告人韩某伟、石某尧，三被告人商量后决定一起干“上课”业务。2020年9月10日，董某、石某尧、韩某伟通过“霸道”介绍在“蝙蝠”聊天软件上向名叫“芹菜”（身份不详）的人订购“络漫宝”，次日三被告人驾驶石某尧的“哈弗”牌越野车到山东省青岛市，以4 000元人民币的价格从“芹菜”处购得四台“络漫宝”。12日三被告人在“蝙蝠”聊天软件上购买了七张电话卡插入“络漫宝”，调试好后告知“霸道”，犯罪分子用“漫话”手机APP通过网络连接到“络漫宝”拨打诈骗电话，三被告人为逃避风险开车在青岛市转了两天。14日三被告人开车来到河南省郑州市购买多张电线日早上三被告人开车从郑州市来到平顶山市，16日三被告人开车在平顶山市转，17时许三被告人被公安民警抓获。犯罪分子通过涉案“络漫宝”拨打诈骗电线条，“霸道”支付三被告人14 000元人民币。三被告人的家人于2021年2月24日各将违法所得5 000元退至河南省政府非税收入财政账户。

　　河南省平顶山市卫东区人民法院于2021年3月31日作出（2021）豫0403刑初25号刑事判决：一、被告人董某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人韩某伟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人石某尧犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人董某、韩某伟、石某尧违法所得14 000元予以没收（已缴纳至河南省政府非税收入财政账户）。五、扣押在案的络漫宝四台、苹果手机一部予以没收，由扣押机关依法处置；扣押在案的“哈弗”牌车辆，依法返还给石某尧。

　　被告人帮助犯罪分子设置并运行伪基站的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪。首先，本案中三被告人事前没有与上游犯罪分子共谋，且获得好处费的方式是按天收取固定费用，并不参与上游犯罪违法所得的分成，实施犯罪行为的时间较短，无法掌握上游犯罪分子实施犯罪的具体情况，对上游犯罪行为参与程度较低，不能认定三被告人与上游犯罪构成共犯，对三被告人以帮助信息网络犯罪活动罪论处更为适宜。其次，帮助信息网络犯罪活动罪的构成要求上游犯罪事实成立为前提，但不要求上游犯罪分子被查处或依法裁判。三被告人将伪基站设置完成后，在调试并运行伪基站让上游犯罪分子使用期间，为逃避风险，开车搭载伪基站先后在多个城市不停地转移位置，能够证明三被告人主观上应当明知上游犯罪分子利用该伪基站是为了实施网络犯罪活动，但为获取非法利益，客观上仍实施上述行为，为犯罪分子提供通讯传输等技术支持，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

　　2020年，被告人万某某、胡某、曹某某从事倒业务，三人从他人处收购银行卡、U盾、密码等全套物品并转卖给“上家”，且根据“上家”要求事先在手机微信银行公众号上绑定该银行卡，密切关注银行卡资金变动，当银行卡内进账达到一定数额，即告知“上家”，后将银行卡挂失、补卡、取款、分赃。

　　2020年4月，被告人符某某为牟取利益，按照被告人胡某要求办理尾号8078的农业银行卡，并将银行卡、U盾、密码等全套物品交给胡某，胡某承诺每套银行卡等物品支付人民币1000元。被告人万某某、胡某将上述银行卡等物品转卖给“上家”，同时胡某在自己手机微信银行公众号上绑定该银行卡，密切关注银行卡资金变动。

　　2020年5月至6月，郑某通过网络结识“薛进举”，“薛进举”以帮其赚钱为由，诱使郑某在“益汇金融交易所”网络平台投资炒外汇。2020年6月4日、5日，郑某根据网络平台“客服”指引向被告人符某某尾号8078的农业银行卡转账共计91万元。2020年6月5日，被告人胡某通过微信得知符某某农业银行卡有进账，遂通知被告人万某某，两人告知“上家”后决定将银行卡内钱款取出。胡某、符某某、万某某、曹某某至江西省南昌市新建区解放路288号中国农业银行昌东支行，符某某将银行卡挂失并补卡。四人操作新的银行卡取现共计92万余元，由万某某、胡某将92万元现金交给“上家”。事后，万某某获得“好处费”1500元，胡某获得“好处费”1500元，曹某某获得“好处费”2万元，符某某获得“好处费”1.7万元。

　　青岛市市北区人民法院于2021年12月17日作出（2021）鲁0203刑初534号刑事判决：一、被告人万某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元；二、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元；三、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5万元；四、被告人符某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币2万元；五、责令被告人万某某、胡某、曹某某退赔被害人郑某人民币92万元；追缴被告人符某某违法所得人民币1.7万元，上缴国库。

　　宣判后，被告人曹某某提出上诉。山东省青岛市中级人民法院于2022年8月15日作出（2022）鲁02刑终163号刑事判决：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203刑初534号刑事判决对原审被告人符某某的定罪和量刑部分，即原审“被告人符某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元”。二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203刑初534号刑事判决对上诉人曹某某、原审被告人万某某、胡某的定罪部分，即“上诉人曹某某、原审被告人万某某、胡某犯诈骗罪”。三、上诉人曹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。原审被告人万某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。原审被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。四、追缴上诉人曹某某违法所得人民币2万元、原审被告人万某某违法所得人民币1500元、原审被告人胡某违法所得人民币1500元、原审被告人符某某违法所得人民币1.7万元，剩余88.7万元责令曹某某、万某某、胡某继续退赔。上述款项中91万元退赔被害人郑某，剩余部分依法没收，上缴国库。

　　明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供支付结算等帮助的，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。审判实践中，帮助信息网络犯罪活动罪的认定，首先要求行为人实施的是信息网络犯罪核心行为之外的行为，即不能参与信息网络犯罪的组织、策划、具体实施等；其次，行为人主观上必须“明知”他人利用网络实施犯罪，且帮助行为对实行犯损害法益有辅助作用；第三，对于行为人对上游犯罪的明知程度，一般只要有证据能够印证行为人认识到对方可能实施信息网络犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况；如果行为人明确知道上游犯罪的具体情况，则应考虑以上游犯罪的共犯论处。

　　2023年4月下旬至5月23日期间，被告人邱某博为非法获利，伙同邱某炫（另案处理）在邱某炫位于广东省阳西县的家中以及邱某炫家附近架设远程通讯设备，为上线诈骗分子拨打诈骗电话。邱某博负责提供自己名下的手机卡用于架设远程通讯设备，邱某炫负责提供两台手机用于架设远程通讯设备并拨打上线诈骗分子提供的诈骗电话。邱某博、邱某炫通过将一台手机的QQ与上线诈骗分子的QQ进行语音通话并打开外放，另外一台手机拨打上线诈骗分子提供的国内群众的手机号码后开免提的方式架设远程通讯设备，然后由上线诈骗分子实施诈骗。在诈骗分子与被诈骗群众通话时，邱某博、邱某炫可以听到诈骗分子与被诈骗群众的通话内容。二人通过手机卡架设远程通讯设备为诈骗分子拨打诈骗电话，导致被害人唐某、李某莹被诈骗，两人被诈骗的金额达人民币607008元。经查，邱某博伙同邱某炫共计拨打了1220个诈骗电线余元。

　　广东省阳西县人民法院于2023年10月25日作出（2023）粤1721刑初253号刑事判决：一、被告人邱某博犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、追缴被告人邱某博违法所得人民币四千元，上缴国库。三、没收扣押的作案工具手机一台，由阳西县公安局依法处理。

　　本案涉及诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的区分问题。根据《刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，构成帮信罪需要满足三个条件：一是明知他人利用信息网络实施犯罪；二是他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助；三是“情节严重”。从主观方面看，帮信罪只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，至于上游犯罪具体是诈骗、赌博还是其他网络犯罪，则不需要具体知悉。

　　对于诈骗罪共犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为其提供“伪基站”设备、通讯传说等技术支持等服务的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本案中，被告人邱某博明知上线诈骗分子实施诈骗犯罪活动而予以帮助，客观上为上线诈骗分子架设远程通讯设备，拨打诈骗电话，是上线诈骗分子能够诈骗成功的一个必要环节，在诈骗中起到重要作用，构成诈骗罪的共犯，应以诈骗罪定罪处罚。

　　公诉机关指控，2021年10月份，被告人程某、杨某文、程某昌、程某钢明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供帮助，在上线拨打诈骗电话时帮助架设GS设备（GS设备是一种可以远程操控的网络通讯设备）非法获利共计15.3406万元。案发后，经核实，通过该GS设备关联4起诈骗案件，造成被害人被诈骗金额共计45.2365万元，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究四被告人刑事责任，综合被告人在案情节，建议判处四被告人六个月至一年不等的刑期并处罚金。

　　法院经审理查明：2021年10月15日，被告人程某、杨某文、程某昌、程某钢明知通过蝙蝠APP联系的“南昌人”冒充天猫、淘宝客服行骗，仍接受“南昌人”的安排，分工协作为上线架设GS设备，帮助、配合连接信号并进行调试，非法获利共计15.3406万元。案发后，经核实该GS设备关联电线起诈骗案件，涉案金额共计45.2365万元。

　　四被告人归案后，通过国家反诈大数据平台显示被告人程某为缅北滞留重点人员；被告人程某昌于2017年9月21日因扰乱无线电通讯管理秩序罪被安徽省滁州市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，于2017年12月22日刑满释放。

　　江西省上饶市广信区人民法院于2022年10月20日作出（2022）赣1104刑初209号刑事判决书，以诈骗罪判决被告人程某、杨某文、程某昌、程某钢有期徒刑二年至四年不等，并处罚金。宣判后，四名被告人以定罪有误提出上诉。江西省上饶市中级人民法院于2023年1月19日作出（2022）赣11刑终392号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

　　本案的争议焦点在于上线未归案，如何认定被告人与上线实施的电信网络诈骗行为有共同犯罪故意。

　　一、本案四被告人均对上线实施电信网络诈骗行为作出具体的供述。被告人程某、杨某文均供述架设GS设备目的就是为境外诈骗团伙实施电信诈骗行为使用，GS设备架好后只要保持运行并从电信诈骗行为人处接单即可，很赚钱；程某、杨某文还供称，诈骗团伙是冒充天猫、淘宝网站客服拨打被害人电话进行电信诈骗，他们不具体实施拨打诈骗电话行为，通过每张手机卡获利emc易倍，该供述与关联的四名被害人陈述的被骗过程高度一致，供证相互印证，证明了被告人对上线诈骗团伙实施诈骗行为的明知程度极高。而帮助信息网络犯罪活动罪往往仅明知他人利用信息网络实施犯罪，对上线实施何种犯罪是不明知的。

　　二、本案四被告人主动寻找上线，双方形成犯罪意思联络和稳定的合作关系，接受任务帮助诈骗团伙架设GS设备并全程维护。被告人程某、杨某文、程某昌供称，四人事前商量了分工，商定收益平分；程某交代，通过telegram、蝙蝠等APP加入群聊后找到一个“南昌人”，“南昌人”可以介绍卖手机卡的人，但这些手机卡只能给“南昌人”介绍的人使用，所赚收益平分，于是双方开始合作；杨某文供称，接单都是由“南昌人”居间介绍；程某、杨某文供称，在架设过程中，听从“南昌人”指挥，配合该设备远程调试，按“南昌人”指示更换被封停的电话卡，使用过程中还会望风，四人都对该设备的运行全程维护。可见本案四名被告人积极创造条件寻找有设备需求的诈骗团伙，在实施诈骗犯罪过程中提供外围帮助，尤其是与“南昌人”形成稳定的配合关系并持续6个月，具有共同犯意的意思联络。而帮助信息网络犯罪活动罪中的行为人往往无需参与具体犯罪过程，行为人多提供“两卡”换取几百元的蝇头小利，对如何使用“两卡”、何人使用“两卡”基本不了解。

　　三、从被告人的行为、既往经历及规避调查行为来看，被告人对自己行为帮助的对象、导致的危害后果明知程度高。根据公安部推送的使用在该GS设备上的电话卡号，涉及的报案材料均为电信网络诈骗；被告人程某经国家反诈大数据平台显示为缅北滞留重点人员；被告人程某昌曾受雇他人，利用伪基站设备冒充95533发送诈骗短信被判处刑罚；被告人程某钢在架设设备的偏僻山间望风，规避公安人员巡逻，在程某被抓获后将该GS设备砸毁。结合四被告人的供述，可以认定四被告人对诈骗犯罪的“明知”程度。而帮助信息网络犯罪活动罪中的行为人，对被帮助对象实施何种犯罪行为没有明确指向性。

　　四、从被告人电话卡的获利情况来看，被告人获取暴利，emc易倍有别于帮助信息网络犯罪活动罪中出售“两卡”的获利。根据被告人的供述计算，设备插有4张卡，1张卡每小时获利二三百元，一般从10点到19点，架设设备一天的获利在10000余元，四被告人供述六个月并非每天架设，仅接单了几次就获利高达15.3406万元。明显高于帮助信息网络犯罪活动罪中行为人出售“两卡”的获利。

　　五、上线未归案不影响本案被告人的犯罪事实认定。本案被告人属于诈骗罪的外围帮助犯，不属于诈骗核心环节。根据全案证据，被告人实施帮助行为是客观存在的，主观上对诈骗团伙实施电信诈骗也是明知的，被告人的帮助行为与被害人遭受的被骗后果相关联，能形成完整的证据链，足以证明四被告人的犯罪事实。鉴于电信诈骗远程、无接触等特点，有别于传统的共同犯罪，根据本案现有证据已能够证明四被告人与诈骗团伙具有意思联络，并实施了帮助犯罪行为。

　　六、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪系交叉竞合关系，而非取而代之。电信诈骗案件频发，严重影响网络安全、财产安全、社会安定。中华人民共和国刑法修正案（九）在刑法中增设第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪,旨在对网络犯罪中不断衍生出的帮助行为予以规制，该罪名与诈骗罪有交叉竞合，即使两罪竞合，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。在审判实践中，电信网络诈骗的共同犯罪模式非接触性特征尤为突出，应严格依照司法解释的相关规定，对个案进行深入研究分析，正确适用法律，避免架空电信网络诈骗中的帮助行为构成诈骗共同犯罪的相关规定。

　　云阳县人民法院经审理查明：2019年年初，被告人满某、孙某得知第四方支付平台为赌博网站进行支付结算能获取巨额利润，遂产生了经营想法。同年4月，满某前往重庆某公司定制第四方支付平台即“交投保”平台、租赁服务器，并与孙某接触，二人达成并实施了由满某提供平台、孙某提供赌博网站等客户、共同经营均分盈利的协议。后满某在重庆市江北区租赁房屋，召集客服、技术人员负责后台维护、收益分发等。满某、孙某通过网络发展多人为代理（简称“码商”），代理发展下线（简称“码农”）。“码商”“码农”提供、收集微信、支付宝收款二维码、银行卡并绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送“码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至“码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。平台将赌博网站发起的转账信息通知“码农”，“码农”“码商”、平台先后按约定扣除佣金，将剩余款项转入赌博网站提供的账号。

　　2019年5月至2019年11月14日期间，被告人满某、孙某按照“交投保”平台结算资金流水的2%-3%不等比例抽成，并按照约定的比例分配，满某非法获利10461348.76元、孙某非法获利10007490.02元。

　　案发后，公安机关扣押了被告人满某涉案款7797770元、被告人孙某涉案款3 558 790元，查封、扣押了孙某涉案车辆等资产。

　　云阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人满某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千零四十七万元。二、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一千零一万元。三、扣押在案的被告人满某违法所得人民币7797770元、被告人孙某违法所得人民币3558790元，依法予以没收。继续追缴被告人满某违法所得人民币2663578.76元、孙某违法所得人民币6448700.02元，予以没收，上缴国库。四、被告人满某、孙某扣押在案的作案工具手机、U盾、银行卡等予以没收。宣判后，被告人满某、孙某不服，提起上诉。

　　重庆市第二中级人民法院审理认为，一审认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

　　被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。

　　……非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。本案中，被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，相较于帮助信息网络犯罪活动罪的截堵性、补充性属性，非法经营罪的法定刑配置相对于帮助信息网络犯罪活动罪较重，据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。

　　需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。

　　2020年9月初，被告人汪某鸿、汪某强、王乙为谋取非法利益，在湖南省宁远县合作成立跑分工作室（为网络赌博平台转移资金至指定账户），三人经商议，由被告人汪某鸿、汪某强负责为被告人王乙介绍转账业务，被告人王乙负责收购银行卡套件（含银行卡、手机卡、网银U盾、设置特定转账密码），并将收集的银行卡账号、户名等通过“飞机”聊天软件工作群，提供给上家绑定至特定网络平台进行资金转账。2020年9月至11月，被告人王乙共向被告人黄某林、黄某发、伍某兵等人收购银行卡20张，被告人黄某林、黄某发、伍某兵等人明知被告人王乙收购银行卡用于网络赌博犯罪转移资金，仍向其出租、卡套件，上述银行卡累计转入资金30175451.27元。被告人汪某鸿获利20000元，被告人汪某强获利11000元，被告人王乙获利10000元。

　　2021年2月初，被告人王乙为谋取非法利益，与刘某宇在湖南省宁远县铂富广场、九嶷新村合作成立跑分工作室（每转账100万元抽成2000元），通过“小财神”代付网站接单，将收集的银行卡账号、户名等通过“飞机”聊天软件工作群，提供给上家绑定至特定网络平台进行资金转账，并雇佣被告人黄某发等人操作接单转账。其间，被告人陈某使用其本人手机帮助其丈夫王乙接单转账数日。截至2021年2月21日，被告人王乙向王丙等人收购、收集银行卡5张，被告人陈某与王丙、王某平等人明知被告人王乙将银行卡用于网络赌博犯罪转移资金，仍将本人银行卡套件供其使用，上述银行卡累计转入资金15534075.4元。2021年2月22日，被告人王乙又将王丙的2套银行卡提供给被告人王甲的工作室使用。被告人王乙获利6000元。

　　2020年12月初，被告人王甲与“老王”在湖南省宁远县柏富广场成立跑分工作室，并向他人收购银行卡套件，通过“飞机”聊天软件工作群提供给上家绑定至特定网络平台进行资金转账，陆续雇用了被告人王某保、唐某辉、唐某华、王某能等人，按照三班倒的固定排班顺序，通过“飞机”聊天软件群接收上线下达的指令操作转账，工作室赚取支付结算金额4‰-6‰的佣金。2021年1月中旬，为逃避抓捕，被告人王甲将工作室迁至宁远县九嶷山瑶族乡。2021年1月底至2月初，被告人汪某强、汪某鸿与被告人王甲在该处共同经营跑分工作室，经商议，被告人汪某鸿、汪某强负责介绍业务给被告人王甲，抽取支付结算金额1‰-2‰作为分成，被告人王甲负责租赁工作场地、收购银行卡套件、雇用工作人员接单操作。2021年2月20日，被告人王甲、汪某鸿、汪某强将工作室迁至九嶷山瑶族乡某景区一民房内，并陆续招募了被告人胡某军、谢某永接单操作。2021年3月1日，公安机关查获该窝点，当场缴获用于作案的银行卡、U盾、密码器、手机、电脑若干，抓获被告人王甲、汪某鸿、汪某强、胡某军、谢某永。经统计，被告人王甲向被告人王某能、王某保与欧某、李某、黄某平、周某、龙某等人收购银行卡共计84套，累计转出资金356050700.9元。上述银行卡中有59张被绑定在“飞机”聊天软件的6个工作群，用于接收上线下发的转账任务，累计转出资金196635120.6元。此外，被告人王甲还向被告人唐某辉、唐某华等人收购5张银行卡作为佣金卡，收取上线支付给跑分工作室的报酬，非法获利895300元。

　　另查实，潘某通过手机在境外网络赌博平台上进行充值赌博，共向王某能等人银行账户转账1153600元。

　　福建省浦城县人民法院于2021年10月29日作出（2021）闽0722刑初125号刑事判决：被告人王甲犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人汪某鸿犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人汪某强犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；被告人王乙犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。

　　行为人收买银行卡及有关信息资料，为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，这种收买并持有银行卡的行为妨害了国家的银行卡管理制度，但出售者本人系主动处分自己的银行卡及有关信息资料，相关账户不可能存入资金，购买者亦无非法占有资金的目的，不会给银行以及银行卡有关关系人的公私财物所有权造成损害。行为人收买并持有银行卡及有关信息资料与一般的非法持有他人信用卡的行为无异，构成妨害信用卡管理罪。行为人为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助而收买银行卡，同时还触犯帮助信息网络犯罪活动罪，属牵连犯，应择一重罪处罚。